Cuando se produce la ruptura de un matrimonio o una pareja que convive, han de tomarse una serie de decisiones con respecto tanto a los hijos, como a los bienes materiales que tengan en común. Entre dichas decisiones se encuentra la de la guarda y custodia de los hijos menores, esto es, la determinación de la persona o personas con la que han de quedar conviviendo de forma más o menos permanente los menores.
La regla general que se ha venido aplicando ha sido la de una custodia monoparental y atribuida casi siempre a favor de la madre. Con posterioridad, se ha introducido la figura de la custodia compartida o también llamada, «coparentalidad«, consistente en distribuir de forma equitativa los periodos de tiempo que los menores pasan con sus padres y madres, ya sea viviendo los menores en la casa conyugal y siendo los padres los que, por ejemplo, cada 15 días, habitan la vivienda con los menores, o cambiando los menores de casa, siguiendo el ejemplo, cada 15 días, yéndose a la vivienda del padre o de la madre.
La regulación actual de la guarda y custodia se rige por el art. 92 del Código Civil. Este artículo contempla el régimen de custodia compartida, si bien distingue la posibilidad de:
- Acordar la custodia compartida por acuerdo de los progenitores (art 92.5) cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o
- por determinación judicial (art 92.8) excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Por lo tanto, salvo el que la custodia compartida se adopte de mutuo acuerdo de los padres, la custodia compartida no pactada es una medida que requiere el informe favorable del Ministerio Fiscal y que se fundamente en que únicamente con esta modalidad se protege el interés del menor, lo que hace que en la práctica la aplicación de esta norma sea muy restrictiva.
Muy recientemente, en mayo de 2013, la Sala del Tribunal Supremo emitió una nota relativa a la custodia compartida señalando que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben valorarse las siguientes circunstancias:
- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales
- Los deseos manifestados por los menores competentes
- El número de hijos
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y
- El respeto mutuo en sus relaciones personales
- El resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.
Algunas comunidades, como Valencia, Cataluña, Aragón, o Navarra tienen una legislación específica respecto a la custodia compartida. La diferencia fundamental es que en las legislaciones autonómicas se fomenta la opción de la custodia compartida como opción general o preferente. A diferencia del Código Civil, no es necesario el acuerdo de los cónyuges, ni el informe del Ministerio Fiscal, de esta manera se eluden dos vetos que hacían en muchas ocasiones imposible aplicar en la práctica la opción de la custodia compartida.
El Gobierno ha presentado un anteproyecto de reforma de este articulo 92 del Código Civil entre cuyas modificaciones más destacadas propone, establecer la custodia compartida como norma general frente a la custodia monoparental, y que para que el juez la establezca, no sea necesario que la custodia compartida sea pedida por ninguno de los cónyuges, siempre que alguno de ellos pida para sí la custodia monoparental.
En cuanto al establecimiento de la custodia compartida como regla general, hemos de decir que dudamos de la buena acogida de esa pretensión, cuando en realidad se sigue aplicando la custodia compartida sólo en un minoría de los casos, a la vista de los resultados del año pasado de las Comunidades Autónomas donde se ha establecido por norma legal.
Al leer los datos del INE de 2012, vemos como en Cataluña solo se aplica la custodia compartida en el 21% de los casos, en el 5,4% se atribuye la custodia al padre y en el 74% a la madre.
En Aragón la custodia compartida se dio en el 19% de los casos, a la madre en un 74% y al padre en un 7% de los casos.
Por lo que se refiere al hecho de que se imponga por los jueces la custodia compartida aunque ninguno de los progenitores lo pida, entendemos, que si ninguno de los cónyuges estiman pertinente adoptar ese sistema de guarda conjunta, que requiere por definición una buena predisposición para facilitar las relaciones con los hijos, se augura una grave falta de voluntad para llevar a cabo dicho régimen, razón por la cual, a nuestro entender debería rechazarse la reforma en esos términos.
