¿Cuándo debo hacer testamento?

testamentoSi usted tiene varios hijos y quiere repartir su vivienda y sus ahorros de forma igualitaria entre ellos, no es imprescindible que haga testamento, ya que por ley en caso de no existir testamento heredaran a partes iguales. Sin embargo si usted tiene un negocio familiar, o aún no teniéndolo considera que uno de sus hijos es merecedor de mayor parte (por diversas circunstancias) debe realizar testamento a fin de que no entren en juego las normas de la sucesión intestada. Incluso para poder evitar posibles problemas familiares de que alguno de los hijos pueda decir “pues a mi papá me dijo que la casa era para mí”, que aunque legalmente no va a ningún lado, sin embargo puede generar discusiones y enfrentamientos.

La herencia al fallecimiento del padre o madre se divide en tres partes, la legítima estricta, que necesariamente (salvo casos de desheredación) van a recibir nuestros hijos, (o en caso de que no existan nuestros padres) el tercio de mejora y el tercio de libre disposición.
El tercio de mejora como su nombre indica sirve para mejorar a alguno de los hijos, en caso de que no haya mejoras a ningún hijo, a la legítima se le llama amplia o de 2 tercios (del total de bienes de la herencia) pues abarca la estricta más el tercio de mejora. Y el tercio de libre disposición el testador puede dejárselo a quien desee, no teniendo por qué ser hijo, ni familiar.

Es especialmente importante hacer testamento cuando existe un negocio o empresa familiar, ya que en ese caso se determinará en el testamento quién va a continuar con la empresa (probablemente el que esté ayudando o trabajando en el mismo), esto puede evitar muchos conflictos familiares y con la ayuda del protocolo familiar, (https://www.lavozdehoy.com/index.php/2012-07-30-13-53-04/profesionales/2983-la-importancia-del-protocolo-familiar-en-la-pequena-y-mediana-empresa-de-caracter-familiar.html) se contribuye además de a la paz familiar, a abonar menos impuestos y establecer la forma en que deben abonarse las legítimas que correspondan a cada hijo (en el caso de que solo existiese ese bien o de que con los bienes existentes no se cubriera el importe de la misma). Aún hoy más del 40% de los fundadores de pequeñas empresas o empresarios individuales (autónomos) mueren sin testar.

El art. 1056 de nuestro Código Civil, reformado en el año 2003 por la Ley Nueva Empresa permite que se abonen las legítimas en metálico con dinero efectivo o de forma aplazada hasta en 5 años a contar desde el fallecimiento del testador. Siendo muy importante que ya en el testamento se recoja la forma de pago de la legítima y de que pueda realizarse a plazos con dinero aunque no sea de la herencia. Es importante indicar también en el testamento que la adjudicación de la empresa se hace con cargo al tercio de libre disposición y de mejora, para que haya solo que abonar la legítima estricta (es decir para abonar solo 1/3 del valor de los bienes). Este artículo permite incluso la partición de la herencia en vida del testador, a través de documento público o privado o incluso a través el protocolo familiar, pero debe ser luego refrendada por testamento.
La partición de la herencia recogida en este artículo es solo para los casos en que se pretende conservar la empresa o por interés de la familia y se quiera preservar indivisa (es decir no dividirlo entre todos los herederos) una explotación económica o mantener el control de una sociedad o grupo de sociedades.

¿Qué pasa con el Cónyuge? Si no se tiene separación de bienes, ni se han realizado capitulaciones matrimoniales que puedan recoger todos los supuestos para proteger al cónyuge propietario a fin de mantener la empresa (téngase en cuenta que a la hora de liquidar la sociedad de gananciales al entrar en la partición la empresa o negocio existente, este puede peligrar por muy diversos motivos y principalmente por la inexistencia de efectivo con el que abonar al cónyuge viudo, o en caso de divorcios), entraría en juego el art. 1406 del Código Civil, también reformado en 2003, por el que “cada cónyuge tiene derecho a que se incluya con preferencia en su haber la explotación económica que gestione efectivamente”, es decir que en caso de tener que partir los bienes el esposo/a que haya gestionado esa empresa tiene preferencia a la hora de que se le adjudique ese bien.

Concluyendo aunque esta es una materia difícil de digerir pero la idea principal es que debe realizarse testamento, en todos los casos, pero preferiblemente cuando hay negocios familiares, y que en el mismo debe recogerse los detalles de cómo va a realizarse el pago, bien directamente o nombrando una persona para que lo decida en su momento. E indudablemente el asesoramiento previo es el mejor arma que tenemos para evitar problemas no solo familiares sino también y de gran importancia fiscales. Desde AELAX abogados en la Axarquia, podemos ayudarle, ya que disponemos también de mediadores que le ayudaran en caso de que no haya entendimiento entre los familiares a la hora de repartir una herencia.

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